サービス残業って、違法じゃないの？
残業代が出ないのに残業しなければならない…。
理不尽だと思いながらも、どこに相談できるのか、何ができるのか分からないため、サービス残業を続けざるを得ないという状況におかれている方もいるのではないでしょうか。
今回は、サービス残業について書いていきたいと思います。
未払いの残業代や請求したい残業代がある方は以下の関連記事もご覧ください。
目次
１、サービス残業とは？このような残業は違法！
（１）サービス残業とは？
そもそもサービス残業とは何を指すのでしょうか。
サービス残業という言葉は、法律用語ではないため、きっちりとした定義があるわけではありませんが、大まかにいえば、労働者が残業をしているのに、会社が労働基準法に違反して残業代を支払っていない状態を指します。
（２）サービス残業は違法！
労働時間について、労働基準法上の原則は、「１日８時間以内」かつ「週４０時間以内」です。つまり、労働時間が１日８時間を超えていたり、週４０時間を超えている場合には、会社は原則として残業代を支払わなければならないのです。
労働基準法等に規定されている例外に当たらないにもかかわらず、会社が残業代を支払っていないのであれば、それは違法ということになるでしょう。ちなみに、会社が労働基準法に違反して残業代を支払っていないのであれば、労働基準監督署の調査が入り、会社は、指導や是正勧告を受ける可能性があります。なお、労働基準法上、同法違反には罰則も規定されています。
２、サービス残業は違法｜よくある実例
会社は、何かしら理由をつけて残業代を支払わないことを正当化しようとすることがあります。よくある会社側の言い分としては、以下のようなものがあります。
（１）「残業代が出ないことは契約書に書いてある。」、「入社時に残業代が出ないことを説明してある。」
これは、法律にあまり詳しくない会社等で使われがちな言い分です。
しかし、労働基準法は、強行法規とされており、労働基準法に違反する労働契約は、違反する部分が無効となります。したがって、契約書等に「残業代は支給しない。」と記載されているからといって、会社が残業代の支払義務を免れるわけではありません。
（２）「基本給に残業代が含まれている。」
このような言い分は、法定外みなし残業代制といわれるものの一つといえます。
会社が、何の根拠もなくこのように言ってきている場合や、契約書・就業規則等に単に「基本給には残業代を含む。」とだけ記載されている場合などであれば、会社側の言い分は認められないでしょう。
ただ、残業代として支払っている額が明示されていたり、残業代に充当される額が明確に算定可能であり、超過分については支給するという定めになっている場合には、会社側の言い分が認められる可能性もあります。
（３）「手当の中に残業代が含まれている。」
これも、法定外みなし残業代制といわれるものの一つといえます。営業手当や役職手当等がこれに当たると主張してくることが多いといえます。もっともらしい理由と感じられるかもしれませんが、⑵と同様、会社側の言い分が直ちに認められるとは限りません。会社側の言い分が認められない場合には、当然、会社は残業代を支払わなければならないことになります。
（４）「あなたは管理監督者に当たる。」
一定以上の役職についている労働者について、会社の言い分として使われることがあります。いわゆる名ばかり管理職なども同じといえるでしょう。
確かに、労働基準法上、管理監督者には、深夜割増賃金を除き残業代を支払わなくてもよいということになっています。
しかし、管理監督者に当たるか否かについては、役職名によって形式的に判断されるものではなく、諸般の事情を総合的に考慮して実質的に判断されます。そして、訴訟では、会社側が管理監督者に当たることを主張・立証しなければなりませんし、会社側の主張が認められるためのハードルは低くありません。管理監督者とはいえないということになれば、当然、会社は残業代を支払わなければならないことになります。
（５）「残業しろと言ってない。」
原則論から言えば、会社からの指示ではなく、労働者が勝手に残業したとしても、それは労働時間とはいえず、したがって会社は残業代を支払う必要はないということになります。労働時間といえるためには、会社の指揮命令下にあることが必要となります。
しかし、会社の指示は、明示的でなく、黙示的であってもよいとされています。したがって、黙示的にでも会社の指示があったといえるのであれば、会社は残業代を支払わなければなりません。
（６）定時にタイムカードを押させて、その後も残業をさせる
これは、悪質な例といえるでしょう。会社は、本来残業代を支払わなければならないことを知りつつ、誤魔化そうとしているといえます。
タイムカードは重要な証拠の一つといえますが、本来、残業代を請求することができるのは、会社の指示のもと残業したのであれば、実際の残業時間分の残業代を請求することができます。ただ、実際の労働時間を立証しなければならないのは労働者側なので、タイムカードにより立証することができない以上、他の手段により何時まで働いたのかを証拠化しておく必要があるでしょう。
３、サービス残業は違法｜相談先はどこ？
（１）労働基準監督署
サービス残業をさせられている場合の相談先としては、まず、会社を管轄する労働基準監督署が挙げられます。
労働基準監督署に相談し、労働基準法違反がありそうだということになれば、会社を調査し、違反の事実が明らかになれば、指導・是正勧告などが出されることになります。一般に、会社は労働基準監督署に目をつけられるのを嫌がりますので、指導・是正勧告の結果、会社が自主的に労働環境を改善することもありますし、その結果、未払い分の残業代が支給されるということもあります。ただし、労働基準監督署の役割は、労働者に代わって残業代を回収することではありませんので、自分のために積極的に動いてくれるとは限りません。
また、労働基準監督署の指導・是正勧告に強制力があるわけではありませんし、現実には、会社に罰則が適用されることは多くありません。したがって、労働基準監督署に相談しても、残業代が支払われないということもあります。
（２）法律事務所
次に、弁護士等の専門家に相談するという手段もあります。
弁護士であれば、会社に対し残業代を請求することができそうか等、法的なアドバイスを受けることも期待できます。また、実際に会社に対して残業代の支払を請求していく場合にも、弁護士に依頼すれば、法的な主張・反論を尽くして交渉・訴訟等を進められます。
４、サービス残業は違法｜残業代を請求するための証拠の準備
残業代を請求する場合、特に訴訟で請求していくためには、請求の根拠・金額等について、原則として労働者側が主張・立証をしていく必要があります。
その中でも、何時何分から何時何分まで働いたのかという労働時間を立証していくことが重要となります。タイムカードがあれば、労働時間についての重要な証拠となりますが、タイムカードがない場合や、労働時間がタイムカードどおりでない場合などには、他の手段により労働時間を立証しなければなりません。
証拠は、客観的であればあるほど価値が高いといえますが、タイムカード以外にどのような立証手段があり得るかについては、「未払い残業代請求のために必要な証拠について知っておくべき７つのこと」の記事をご参考にしてみてください。
５、サービス残業は違法｜残業代の計算方法
では、具体的に残業代がいくらくらいになるのか、その計算方法について少しご説明します。ただし、残業代の計算は複雑なので、ここでは大まかなご説明にとどめます。詳しい計算方法はお問い合わせください。
ここでは、午前９時から午後６時まで（休憩１時間）の勤務で月給制の人の場合でご説明します。
（１）基本
まず、残業代の計算は、（基礎時給）×（残業時間）×（割増率）で行います。
（２）基礎時給
基礎時給は、（割増賃金の基礎となる賃金）÷（月の所定労働時間）で計算します。
割増賃金の基礎となる賃金は、基本的に、月給から法定の除外手当（通勤手当、家族手当、住宅手当等）を除いたものとなります。
（３）残業時間
残業時間については、ⅰ）１日８時間・週４０時間を超える労働時間、ⅱ）法定休日の労働時間、ⅲ）深夜（午後１０時から翌午前５時）の労働時間に分けて、月ごと（月給計算の始日から締日まで）に集計します。ⅰ）～ⅲ）に分けるのは、次に述べる割増率が異なるからです。
なお、残業代は、１分単位で集計します。
（４）割増率
割増率は、ⅰ）１日８時間・週４０時間を超える労働時間については１．２５倍、ⅱ）法定休日の労働時間については１．３５倍、ⅲ）深夜の労働時間については０．２５倍が加算されます。
（５）何年分請求するか？
以上を基に各月で計算し、集計すれば、残業代を計算することができます。
なお、残業代支払請求権の消滅時効は２年とされています。会社から消滅時効を援用されると、２年前以前の分は時効消滅してしまいますので注意が必要です。なお、消滅時効期間は、給料日ごとに進行していきます。
６、サービス残業は違法｜残業代請求の全手順
残業代の請求は、もちろん自分でもできますが、弁護士に依頼した場合の一般的な流れを簡単にご説明します。
（１）残業代の計算・内容証明郵便で残業代請求
残業代を計算し、会社に対して残業代の支払を催告する内容証明郵便を送ります。催告をすることで、消滅時効の進行に一時的な猶予期間（６か月）が与えられます。催告の効力は６か月以内に訴訟提起しなければ失われてしまうので、その間に交渉をすることになります。
（２）交渉
通常、まずは任意の支払交渉をしていきます。会社と合意に至れば、合意書を取り交わし、それに基づいて支払われれば一件落着となります。
合意に至らない場合には、労働審判や訴訟等の法的手続へ進むことになります。
（３）法的手続
法的手続においても、和解の試みが行われるのが通常であり、そこで合意に至れば和解成立となります。
和解できない場合には、最終的に裁判所等の判断が下され、それが確定すれば、（それでも会社が支払わなかった場合には）強制執行の手段を取ることが可能となります。
下記ページなどもご参考にしてみてください。
まとめ
以上、サービス残業および残業代請求について書いてみました。サービス残業は違法です。会社のいいなりになったままでいいのか悩んでいる方に、少しでもご参考にしていただけたのであれば幸いです。
悩んでいるだけではなく、弁護士等の専門家に一度ご相談してみてください。
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