刑法における「正当防衛（せいとうぼうえい）」とは、他人から違法な危害を与えられる際や急迫性がある、自分または他人の権利を守るためやむを得ずにする防衛行為です（刑法３６条１項）。
正当防衛であると認められた場合には「違法性」がないとされ、たとえ刑法典に定められた何らかの犯罪の処罰要件に該当するとしても処罰されません。なんらかの犯罪を犯してしまったがやむを得なかった、という場合、この正当防衛と認められるかが大変重要となります。
今回は、
- 正当防衛が成立する要件
- 反撃の結果が重い場合も正当防衛になるか
- 正当防衛の成立の判断が難しい場合
- 正当防衛を主張したいときに弁護士に相談した方がいい理由
についてご案内します。
ご参考になれば幸いです。
実刑について知りたい方は、以下の記事をご覧ください。
１、正当防衛の成立要件
正当防衛の要件について、刑法３６条１項は以下のように定めています。
第三十六条 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
引用元：刑法第３６条１項
（１）急迫不正の侵害
①相手の不正行為が「急迫」であること
「急迫」とは「法益の侵害が現に存在しているか、又は間近に差し迫っていること」をいいます（最判昭和４６年１１月１６日）。
つまり、たとえ一方的に攻撃されたのだとしても攻撃が止んだ後には「急迫」性が認められませんし、相手が攻撃してくるだろうと先に攻撃することも正当防衛とはいえません。
今、まさに攻撃を受けている・受けようとしている瞬間に行うのが正当防衛です。
②「不正」な侵害であること
防衛行為の対象は、「不正」な行為でなければなりません。
「不正」とは、法秩序に反する違法な行為という程度の意味で、厳密に何らかの犯罪の構成要件に該当することまでは要求されません。
そのため、たとえば、相手の行為がそもそも「正当防衛」にあたり「不正」な侵害でないにもかかわらず、先に侵害を行った人が「正当防衛」行為に対して再反撃をしても、「正当防衛」とは認められないことになります。
（２）自己又は他人の権利
「自己又は他人の権利」とは生命・身体・財産など法が保護する利益を広く含みます。
（３）自己又は他人の権利を防衛するため
不要説も存在していますが、裁判実務上、正当防衛は「防衛の意思」に基づくものでなければならない、と考えられています。
もっとも、「急迫」している侵害行為に対して、あれこれ考えた上で反撃するというのも現実的ではありませんから、侵害行為を認識した上で、侵害から身を守ったり対抗するために行為に出た、という程度のもので足りると考えられています。
そのため、反射的に反撃したり、身を守りたいという気持ちと攻撃に憤る気持ちが混在していたようなケースであっても、通常は「防衛の意思」で行ったものと認められるでしょう。
一方、「攻撃した相手が、実は自分の命を狙っており、攻撃したことで助かった」というような偶然、正当防衛的な状況であったケースでは、防衛の意思で攻撃したわけではありませんから、正当防衛とはいえません。
さらに、相手の不正の侵害をあらかじめ予想していたというだけでは「急迫」性は否定されませんが、その機会を利用して積極的に反撃しようとした場合には「防衛の意思」が欠けるため、正当防衛は成立しません。
（４）やむを得ずにした
「やむを得ずにした」とは「侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであること」とされています（最判昭和４４年１２月４日）。
また、当然の前提として防衛行為が必要であったことも要求されます。
「相当」とは、反撃行為が権利を防衛する「手段」として必要最小限度であることを意味するにとどまっていて、たとえば怪我をしないように反撃したところ相手が死んでしまったというような、守ろうとした利益よりも重い利益を奪ってしまったケースでも、正当防衛が成立する可能性があります。
一方、たとえば同じくらいの体格の相手が殴ってきたのに対して、いきなりナイフを取り出して刺してしまった、というようなケースでは「必要最小限度」の反撃とは認められない可能性が高いでしょう。
絶対ではありませんが、「素手」に対しては「素手」、「凶器」に対しては「素手」ないし「凶器」での反撃が許されるというような「武器対等の原則」があると考えてください。
「必要最小限度」のものと評価できるかは、どの程度危険な侵害行為があったのか、反撃行為はどの程度危険なものだったのか、他に容易で安全な手段はなかったのか、など具体的な事情を総合的に考慮して判断されます。
そのため、弁護士のサポートのもと、少しでも有利な事情を見つけてアピールしていくことが非常に重要です。
相当と認められる程度を超えて「やむを得ずにした行為」とはいえない場合、正当防衛は成立しないものの、「防衛の程度を超えた行為」（過剰防衛。刑法第３６条第２項）として刑の「減免」を受けられる可能性があります。
２、死亡させてしまっても正当防衛と認められた実例
「東京地裁は９月２２日、口論になった同僚を殴って死なせたとして傷害致死の罪に問われた男性(４５)に無罪を言い渡した。
報道によると、男性は２０１６年１１月１３日、東京都北区の民泊施設で、同僚の顔などを複数回殴って死亡させたとして、傷害致死罪に問われていた。
裁判長は「暴行が一方的だったとは認められない。
暴行が正当防衛の程度を超えたことが証明されていない」などと述べたという。」
引用元：ORICON NEWS
上記のケースのように、攻撃してきた相手を結果的に殺してしまった場合であっても、その反撃行為が「やむを得ずにした」必要最小限の行為であれば、正当防衛が認められます。
３、正当防衛の成立の判断が難しい場合
（１）喧嘩・闘争｜原則は正当防衛が成立しませんが…
日時などを約束していたにしろ、その場で怒りにまかせて喧嘩に突入したにしろ、このまま喧嘩をすれば攻撃を受けることは分かりきっていますので、一方的に喧嘩に突入したような場合でなければ通常、互いの攻撃は互いにとって「急迫不正の侵害」にはあたらないでしょう。
もっとも、初めは素手で殴り合っていたのに、突然片方がナイフを取りだしたようなあ場合には、想定されていた「素手での攻撃」ではなく、想定されていない（命を奪われる危険性の高い）「武器での攻撃」に変化していますので、武器による「急迫不正の侵害」から身を守るための正当防衛が認められる余地があります。
（２）自招侵害
また、突然殴りかかった場合でも、殴られた方が原因を作ってしまっていた可能性もあります。
たとえば、職場において上司が指導にかこつけて部下を小突いていて、そのようなパワハラに激高した部下が上司を殴ってしまった、それに対してさらに上司が反撃した、というケースで考えてみます。
上司自身が攻撃をうけるような不正な原因を作り出していて、部下の攻撃も上司の暴力の程度を大きく超えるようなものでなければ、部下の攻撃は上司自身が招いたもので上司が反撃することが正当とはいえないとして、正当防衛が認められない可能性が高いでしょう。
最決平成２０年５月２０日刑集６２巻６号１７８６頁も
「被告人は，Ａから攻撃されるに先立ち，Ａに対して暴行を加えているのであって，Ａの攻撃は，被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連，一体の事態ということができ，被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから，Ａの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては，被告人の本件傷害行為は，被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。そうすると，正当防衛の成立を否定した原判断は，結論において正当である」
と述べています。
４、正当防衛を主張する場合は弁護士へ相談しましょう！
ここまで正当防衛の成立要件や、特殊な状況についてご案内してきました。
もっとも、裁判実務上、正当防衛が認められるのは必ずしも容易ではありません。既にご説明したように、様々な要素が正当防衛の成否を左右します。
そのため、悔いのない裁判になるよう、刑事事件に精通した弁護士と入念に準備をした上で臨むことを強くお勧めします。
主張しても認められないかもしれないから…と諦めてしまわずに、ぜひ弁護士までご相談ください。
弁護士を探す場合、刑事事件に精通していることを確認されることをお勧めします。
刑事事件の弁護士の探し方については、こちらのページで詳しく解説しております。
まとめ
今回は、正当防衛の成立要件について、様々なケースを想定してご案内しました。
正当防衛を成立させるには、要件一つ一つについてしっかりと主張を行わなければならず、通常の刑事裁判以上に刑事事件についての知見が重要になります。
少しでも正当防衛が成立する可能性を高めるには、弁護士のサポートが不可欠です。
細かい事実認定が結果を左右しても不思議ではないため、ぜひ逮捕・勾留当初から（もちろん逮捕前からでも）弁護士までお早めにご相談ください。
選