残業をしているにもかかわらず、残業代が支払われていない。しかし、会社に請求してみると、「あなたに残業代は発生していない」という回答・・・。
いったい「残業」ってなに？！と、残業のそもそもの意味を確認したくなる場面もあるでしょう。
- どこからが残業になるのか
- 手当が支給されていたら、残業が無許可だったら、年俸制だと残業代は発生しないのか
等、残業代が発生するかどうかについて疑問を持たれている方も多いと思います。
ここでは、残業に関する基本的な知識を確認していきます。
また、残業代の計算方法、それから残業を強制された場合の対処法等について、１,３００件以上の労働問題を解決してきたベリーベスト法律事務所の所属弁護士が説明します。
この記事が、正当な残業代を得る等、残業問題解決の手助けとなればば幸いです。
未払いの残業代や請求したい残業代がある方は以下の関連記事もご覧ください。
目次
１、残業とは
まず、そもそも残業とは何かについて説明していきます。
（１）そもそも残業とは
残業とは、一体どこからを指すのでしょうか。
超過勤務とか時間外労働とか会社によって呼び方は様々ですが、
決められた時間（定時）以上に勤務をすること＝残業
と考えられている方が多いと思います。
とはいえ、定時が、午前９時から午後９時（休憩１時間）の１１時間労働であれば、一切残業はないといえるのでしょうか。
答えはノーです。
この場合、法律で決められた１日の労働時間（これを「法定労働時間」といいます）である８時間を超えた分は残業となります（上記の例では３時間が残業となります）。
「残業」は法律用語ではなく一般的な呼称であり，法律上明確な定義はありませんが，一般的には雇用契約や就業規則等で定められた労働時間または法律で定められた労働時間を超えた労働時間と考えることができると思います
ただ、一口に「残業」といっても、割増賃金の発生する残業（法外残業）と、原則として発生しない残業（法内残業）があることに注意が必要です。
（２）法内残業と法外残業とは
法内残業や法外残業も法律上の用語ではありません。
法内残業とは、雇用契約や就業規則等によって定められた通常の労働時間（所定労働時間）を超えて労働したが、法律で定められた労働時間（法定労働時間）を超えていない残業をいいます。
例えば、所定労働時間が６時間の会社において２時間残業をさせた場合、所定労働時間を超えているということで残業とはなりますが、法定労働時間は超えていないので、法内残業ということになります。
これに対し、法外残業とは、法定労働時間を超えて労働させた場合をいいます。
例えば、所定労働時間が６時間の会社において３時間残業をさせた場合、その日の労働時間が９時間となり、法定労働時間である８時間を超えるため、２時間は法内残業となりますが、１時間が法外残業となります。
法外残業をさせた場合は、法律上、割増賃金を支払わなければならないことになっており、通常の賃金の１．２５倍以上の賃金を支払わなければならないとされています（法内残業の場合でも、残業代自体は発生しますが、就業規則等で特別な規定がない限りは，通常の賃金をもとに計算すればよく、１．２５を掛ける必要はありません）。
（３）１週間の法定労働時間
上記のとおり、割増賃金が発生するのは、原則として，法定労働時間を超えて残業させた場合（法外残業）のみですが、法定労働時間は１日８時間という基準とは別に、１週間４０時間という基準もあります。
例えば、１日８時間の勤務を１週間に６日間行った場合、１日単位でみれば法定労働時間を超える勤務はありませんが、１週間単位でみると労働時間が４８時間となっており、１週間４０時間という法律の基準を超えるので、８時間は法外残業ということになるのです。
なお、この１週間４０時間という法定労働時間は、接客娯楽業や商業等一部の業種で、常時１０人未満の労働者を使用する事業所については、特例として１週間４４時間とされています。
（４）６０時間を超えて残業させた場合
１カ月に６０時間を超えて残業させた場合は，１．５倍以上の割増賃金を支払わなければなりません。ただし，経過措置として資本金が３億円以下である事業主及び常時使用する労働者の数が３００人以下である事業主等については，適用されないことになっています。
（５）法定休日と法定外休日
法律上，使用者は労働者に対し，毎週１回は休日を与えなければなりません（例外的に４週間に４回の休日を与える変形週休制をとることもできます。）この週に１回の休日が法定休日で，この日に労働させた場合には休日割増賃金として１．３５倍の賃金を支払わなければなりません。
法定外休日とは，法律上要求されている週１回の休日のほかに，就業規則等で定められた休日をいいます。法定外休日に労働させた場合は，法律上の休日労働ではないので，就業規則等に特別な定めがない限り，休日割増賃金は発生しません。
（６）深夜労働
深夜労働とは，２２時から５時までの時間帯における労働をいいます。深夜労働にあたる場合は，所定内労働でも原則として１．２５倍以上の賃金を支払わなければなりません。法内残業でも，就業規則等に特別の定めがない限り，１．２５倍の賃金となります。深夜労働かつ法外残業の場合は，１日８時間を超えた時間または１週間４０時間を超えた時間についてはさらに２５％増しの賃金となるため，結果的に１．５倍の賃金となります。１カ月６０時間を超えた時間についてもさらに２５％増しの賃金となるため，結果的に１．７５の賃金となります。
２、残業代の具体的な計算方法
上記のとおり、法外残業に対しては、法律上、通常の賃金の１．２５倍以上の賃金を支払わなければならないとされています。
その計算方法は次のようになります。
＜時給制の場合＞
時給制の方の場合、通常の時給に１．２５を掛けた金額が割増賃金となります。
時給×１．２５（時給１０００円の場合、割増賃金は時給１２５０円以上）
＜月給制の場合＞
月給制の方の場合、まず、１カ月の総支給額から一定の手当などを引いた金額を１カ月の所定労働時間で割って、１時間当たりの単価を計算します。
（例）
月給３０万円（内訳 基本給２５万円 皆勤手当０．５万円 通勤手当１万円 家族手当２万円 住宅手当１．５万円）、１カ月の所定労働時間１６０時間の場合
①月給制の方の場合、まず、総支給額から、通勤手当や家族手当、住宅手当を引きます。
（３０万円－１万円－２万円－１．５万円）＝２５．５万円
ここで引くことのできる手当は、原則として，家族手当、通勤手当、別居手当、子女教育手当、住宅手当、臨時に支払われた賃金、１カ月を超える期間ごとに支払われる手当のみです（上記の例では、皆勤手当は引かれません）なお，この住宅手当は，住宅費用に応じて算出されるものであって，住宅費用に関わらず一定額で支給されるものは含まれません。
②上記で算出した金額を、１カ月の所定労働時間で割ります。
２５．５万円÷１６０時間＝１５９３．７５円
これが割増賃金を計算する基礎となる賃金です。
割増賃金を計算する際は、この賃金に１．２５を掛けて計算します。
１５９３．７５（円）×１．２５≒１９９２円
このように、上記の例においては、時給１９９２円以上で割増賃金を計算することになります。
なお、前述のとおり、割増賃金を計算する際に、一定の手当を引くことができますが、例えば家族手当という名称であっても、実質的には別の手当である場合は引くことができないとされています。
これは、手当の名目で支給することで、恣意的に残業代の単価を低くすることを防ぐためです。
３、未払いの残業代を請求する方法
（１）残業代を請求するために有効な証拠とは
サービス残業という言葉があるように、実際には残業をしていても、残業代を支払ってもらえないというケースは少なくありません。
そのような未払いの残業代を請求するためには、何時間残業をしたかということを証明する証拠が必要です。
最も有効な証拠はタイムカードです。
また、会社に入退出する際にセキュリティーカードがある場合の入退出記録や会社のパソコンのログイン履歴等も有効な証拠となります。
会社内から業務用のメールを送信している場合は、その時間まで会社内で勤務していたことがわかりますから、メールの送信履歴も有効な証拠となります。
また、これ以外にも、自分で手帳や日記等に勤務時間（出退勤時間）を毎日メモしていた場合や、会社から帰る際に家族等に送った「今から帰る」等のメール、通勤に利用している交通系ＩＣカードの履歴等も、タイムカード等に比べると証明力は弱いものの、何時まで勤務していたかを証明するのに役に立つ証拠となりえます。
（２）実際に残業代を請求する方法
①直接請求
会社に対して、実際に未払い残業代を請求する最も手っ取り早い方法は、直接請求です。
直接請求は口頭でも書面でも可能ですが、後々のために、請求したという事実を残すためには書面で請求した方がよいといえます。
②労働基準監督署への通告
未払い残業代を直接請求しても、計算間違い等でない限り、なかなかすぐに支払いに応じてくれることは少ないといえます（そのような会社なら、もともと未払い残業代が発生していないはずです）。
そのような場合は、管轄の労働基準監督署に通告するというのも一つの方法です。
労働基準監督署に通告する際には、どの程度の残業をしているのかを明確にするとともに、残業をしたことを証明する何らかの証拠が必要です。
労働基準監督署が、未払い残業代があると判断すれば、直接、使用者（会社）へ、未払い残業代を支払うよう是正勧告等を行います。
③労働審判
労働基準監督署の是正勧告がなされたにもかかわらず会社が残業代を支払わない場合にとりうる手段としては、労働審判や民事訴訟があります。
労働審判の場合は、原則３回の期日で審理が終わる点に特徴があり、異議の申立てがない限りは，民事訴訟よりも早く解決する可能性が高いといえます。
④民事訴訟
前記のように、労働審判は原則３回の期日で審理が行われ、当事者間で和解ができない場合は、裁判所が審判を下します。
ただ、審判に不服がある場合は、異議申し立てをすることができ、その場合は、通常の民事訴訟に移行します。
そのため、ケースによっては、労働審判をするよりも、初めから民事訴訟を起こした方がよいような場合もあります。
（３）残業代の時効
２０２０年８月現在、賃金請求権の消滅時効は３年です（２０２０年４月より以前の残業代請求権の消滅時効は２年です）。
時効の完成が迫っている場合，会社に対して内容証明郵便等により支払いの催告をした上で、それでも支払いがないときには、催告から半年以内に労働審判の申立てをしたり民事訴訟を提起して時効を更新するための措置をとる必要があります。
４、残業代請求に対する会社側の反論とそれに対する対応
会社に対して未払い残業代を請求すると、以下のような反論がなされることが予想されます。
（１）手当に含まれている
未払い残業代の請求をすると、会社から、「手当を支給しており、これが残業代にあたる」といった反論を受けることがあります。
しかしながら、手当が残業代と認められるためには、
- その手当が、実質的にも時間外労働に対する手当であること
- が必要です。
なお、実際の残業時間が、手当に含まれる分をを超える場合は、超過分について別途残業代を請求することが可能です。
（２）管理監督者だから残業代は発生しない
未払い残業代請求に対する会社からの反論として多いものの一つに、管理監督者であるから残業代は発生しないはずであるというものがあります。
確かに、管理監督者（いわゆる「管理職」）には、労働基準法上、残業代が発生しないとされています。なお、この場合も深夜の割増請求は可能です。
管理監督者は経営者と一体的な立場にあって、自分自身が労働時間についての裁量権を持っているので、労働基準法による保護になじまないからというのが理由です。
ただ、肩書をつければ誰でも管理監督者になるわけではありません。
例えば、「店長」や「課長」という肩書きであっても、管理監督者としての実態がない場合（これを「名ばかり管理職」といいます）は、管理監督者としては認められず、残業代が発生することになります。
管理監督者としての実態があるかどうかは、
- 事業主の経営に関する決定に参画し，労務管理に関する指揮監督権限を認められているか
- 自己の出退勤をはじめとする労働時間について裁量権を有しているか
- 一般の従業員に比しその地位と権限にふさわしい賃金上の処遇が与えられているか
等の観点が重要となってきます。
５、複雑な労働形態と残業代について
（１）みなし残業代（固定残業代）
会社が定額の時間外手当を固定残業代として支払っている場合があります。この方法による場合は、残業代として支給する旨を就業規則や雇用契約書等で明示するとともに、その一定額の残業代が、何時間分の残業代に相当するかについても、雇用契約書や給与明細等で明示する必要があります。
＜記載例＞
「月給２５万円(４５時間分の固定残業５万円を含む)」
みなし残業代を支払っている場合、実際に、みなし残業代に相当する残業時間の残業を行わなかった場合であっても、みなし残業代は減額されません。
また、みなし残業代に相当する残業時間を超えて残業をした場合は、超過分について、別途残業代を支払う必要があります。
（２）変形労働時間制と残業代
一定の期間内で，特定の日や週について法定労働時間を超える所定労働時間を定めることができる制度です
例えば、１カ月単位で変形労働時間制を採用した場合、ある週の所定労働時間が４５時間であっても、他の週の所定労働時間を少なくすることにより、１カ月間で、１週間あたりの平均労働時間が４０時間以下になるのであれば、４０時間を超えた週があっても、割増賃金を支払う必要はないということになります。
変形労働時間制は、１年単位でも行うことができます（１カ月を超える１年以内の一定期間について，平均して１週当たりの労働時間が４０時間を超えなければ、特定の時期に４０時間を超える所定労働時間を設定することが可能です。）。
毎月、月末の１週間だけは業務量が多い、７～９月だけは他の月より営業日が多い等といった、時期によって繁忙期とそうでない時期が明確な企業で用いられることが多い制度です。
変形労働時間制を採用する場合は、就業規則や労使協定によって、変形労働時間制を採用する旨や法律上要求されている様々な事項についてあらかじめ定めておく必要があります。
変形労働時間制を採用した場合でも、それによって定められた所定労働時間を超えて勤務した時間については、残業代が発生します。
（３）事業場外みなし労働時間制と残業代
事業場外みなし労働時間制とは、労働者が事業場外で業務に従事し、かつ労働時間の計算が困難な場合に、みなし時間により労働時間を計算できる制度をいいます。
外回りの営業の方のように、使用者が労働時間を把握するのが困難な業務の場合、実際に勤務した時間にかかわらず、一定の時間勤務したものとみなすことができるものです。
このみなし労働時間制は、労働が事業場外で行われ、かつ、労働時間の算定が困難な場合に限り採用することができます。
（４）裁量労働制と残業代
裁量労働制は、業務の遂行方法が大幅に労働者の裁量に委ねられる一定の業務に携わる労働者について、労働時間の計算を実労働時間ではなくみなし時間によって行うことを認める制度です。
みなし労働時間制と効果は同じですが、一定の職種について、事業場外における業務でなくても、労働時間の計算をみなし時間によって行うことができます。
裁量労働制が認められる一定の業務とは、弁護士や税理士、コンサルタント、プロデューサー、デザイナー等に採用することができる専門業務型裁量労働制と、企業の中枢部門で企画立案等を担っている労働者に対して採用することができる、企画業務型裁量労働制があります。
（５）フレックスタイム制と残業代
フレックスタイム制とは、１ヵ月等の「一定期間（清算期間）」と、同期間における「総労働時間（総枠）」を定めておくことによって、始業及び終業時刻は労働者の決定に委ねるという制度です。
具体的には、清算期間において、総労働時間を超えない限り、法定労働時間（１日８時間、１週４０時間）を超えて勤務しても残業代が発生しないということになります。
簡単にいうと、何時に出社するか、何時に退勤するかは労働者の自由であるかわりに、あらかじめ定められた一定期間（清算期間）における総労働時間を超えない限り、１日８時間以上、１週間４０時間以上勤務した日（週）があっても、残業代が発生しないということになります。
デザイナーや建築士等、労働時間を画一的に定めない方が効率的である職種で採用されることの多い制度です。
（６）年俸制と残業代
年俸制は、１年で支給する給与の総支給額を先に決定し、それを１２等分して支払ったり、１６等分して４か月分はボーナス月に支払ったりする方法です。
勤務する前に、１年分の総支給額が決まってしまうため、「年俸制の場合は残業代が発生しない」と勘違いされている方も少なくありません。
しかし、年俸制であっても、それは所定労働時間の勤務に対する給与といえることから、所定労働時間を超えて勤務した場合には残業代が発生し、それが法定労働時間を超えている部分については割増賃金を支払わなければならないことになります。
６、残業を会社から強制された場合の対処法
（１）正当な理由がある場合
会社から残業を強制された場合、従業員はこれを断ることができるのでしょうか。
そもそも、会社が従業員に残業をさせるためには、雇用契約及び就業規則において、残業を命じる場合があることを定めておく必要があります。
また、その上で、労働組合や従業員代表との間で残業時間に関する協定（いわゆる「３６協定」）を定めて労働基準監督署に提出しておく必要がります。
このような定めがない場合や３６協定を提出していない場合は、そもそも会社は従業員に残業を命じることができません。
雇用契約や就業規則に規定があって、３６協定を提出している場合、残業命令は業務命令になります。
そのため、従業員が「正当な理由」がなくこれに従わないと、なんらかの懲戒処分等を受ける可能性があります。
ここでいう「正当な理由」とは、健康管理上残業することが困難な場合（体調不良の場合や、通院等が予定されている場合）や、介護・育児上の必要性から残業が困難な場合が該当します。
単なるプライベートの約束等は「正当な理由」には含まれません。
とはいえ、残業命令は、業務上の必要性がなければ出すことはできませんから、そもそも、その当日に行う必要のない仕事について残業命令を受けた場合は、「正当な理由」がなくともこれを断ることは可能です。
（２）残業時間の上限を超える場合
会社が従業員に残業を命じることができるといっても、際限なく残業を命じることはできません。
従業員に命じることができる残業時間については、３６協定に記載することになっており、その上限は、厚生労働省の通達により、１カ月で４５時間、１年間で３６０時間とされています。
なお、特定の時期に受注が集中するような場合に備えて、３６協定において、特別に残業時間を延長することができる特別条項を定めて、労働基準監督署に提出することで、年６回を限度として、前記の上限を超えて残業させることができる旨をあらかじめ定めておくことができます。
ですから、従業員としては、３６協定に定めた上限時間を超えるような残業命令についてはこれを拒否できるということになります。
なお、現行法上、３６協定の特別条項における残業時間に上限がないことについては批判があり、「働き方改革促進法案」において残業時間の上限を法律で定めることが検討されています。
７、残業に関する相談先
会社から無理な残業を強制されているとか、残業代を支払ってもらえない等残業に関して悩みをもっておられる方は少なくないと思います。
残業に関して疑問がある場合は、まずは、管轄の労働基準監督署に相談されることをおすすめします。
ただ、実際に、会社に対して未払い残業代を請求するということになると、法律的な知識が必要になりますし、労働基準監督署があなたの代理人になってくれるわけではないので、そのような場合は、法律の専門家である弁護士に相談されるとよいでしょう。
まとめ
サービス残業に代表される残業代の未払いに困っている方は少なくないと思います。
また、残業代を支給されていても、計算が合っているのかどうか疑問を持たれる方もおられるでしょう。会社や事業主が悪気なく残業代の計算方法を誤っているという場合もあります。
ただ、残業代は、あなたが労働をした対価ですから、きちんと支払ってもらうことが大切です。
残業代が支払われていないとか、残業代の計算が合っているかどうか疑問があるという方は、残業代が時効で消滅してしまう前に、専門家に相談してみられることをおすすめします。
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